REsp 2.247.908/RS

A CONTROVÉRSIA — Saber se a aplicação cumulativa da qualificadora prevista no art. 129, § 13, do Código Penal com a agravante genérica do art. 61, II, "f", do mesmo diploma, em crime de lesão corporal praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino e no âmbito da unidade doméstica, configura bis in idem na dosimetria da pena.

O DISSENSO JURÍDICO — De um lado, a tese firmada pela Terceira Seção no Tema 1197/STJ admite a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do CP nos crimes do art. 129, § 9º, porque as elementares desse tipo não fazem referência ao gênero da vítima. De outro, sustenta-se que essa lógica não pode ser transplantada para o art. 129, § 13, em que a lesão é qualificada justamente por ser praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino — de modo que agravar a pena pela mesma circunstância significaria valorar duas vezes o mesmo dado fático-normativo.

A MATRIZ NORMATIVA — O art. 129, § 9º, do CP qualifica a lesão corporal em razão da relação doméstica, familiar ou de coabitação, abrangendo qualquer pessoa, sem distinguir o gênero da vítima. O art. 129, § 13, diversamente, qualifica a lesão praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do art. 121, § 2º-A, do CP, que expressamente abrange a violência doméstica e familiar. Completa o quadro o art. 61, II, "f", do CP, agravante que tem por fundamento, entre outros, o crime praticado com violência contra a mulher na forma da lei específica.

A TESE DO TEMA 1197/STJ — A Terceira Seção do STJ firmou orientação no sentido de que não há bis in idem na aplicação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal aos crimes previstos no art. 129, § 9º, do mesmo Código: as elementares desse tipo penal não fazem referência ao gênero da vítima,...